京东方研报

内容摘要：　其次，明确检察指导侦查制度的具体内容

其次，明确检察指导侦查制度的具体内容

与国家治理现代化的要求相适应，现代的国家法治体系必须具备以下四个要素。公民参与也是实现善治的必要条件，日益受到重视的参与式治理，是实现善治的重要方式。

国家的法律体制必须最大限度地体现和反映民意，这是现代国家法治体系的合法性基础。透明是善治的要素之一，它指的是政治信息的公开性。其中法治就是善治不可或缺的要素，离开法治，善治的其他所有要素就会失去其应有的积极意义。这也是法治的本质意义，是法治区别于人治的实质所在。回应是善治的要素之一，对于公共权力而言，回应就是对公民的合法要求做出及时而适当的反应。

任何公共治理都有四种可能的效果。正像没有民主就没有国家治理现代化一样，没有法治也同样没有国家治理的现代化。有鉴于此，自愿婚检作为一种制度成本较低的替代方案便应运而生。

但是，强制婚检规定是否逾越了过度禁止的宪法约束，则尚有待进一步探讨。《共同纲领》第6条同样确认了妇女有与男子平等的权利，但紧跟其后的规定却是实行男女婚姻自由。正是疾病婚无效制度提供的替代性国家保护，使政府管制模式得以从事前预防转向事后纠正，从而为强制婚检的退出创造了制度空间。强制婚检制度从公转私的性质调整，首先是在当前条件下进行合宪性调整的需要。

因此，《宪法》第49条虽然没有明确提出保护不足的禁止，但是实际上以承认国家立法保护义务存在最低限度要求为前提。而根据民法典精神，将《母婴保健法》第12条的强制婚检规定视作一项私法规则，是实现这一合宪性调整的有效路径。

一方面，强制婚检规定作为一项保护性立法的定性并未改变。这一政府服务模式上的转变，虽然因其更具人性化而赢得不少赞誉，但也因将风险过度转嫁给公民个体、影响预防效果而遭到质疑，如有学者认为取消强制婚检，对于总体受教育程度不高的中国国民来说，仍显为时尚早。这里的应当，表示从情理上建议采用书面形式，但是如果当事人没有采取书面形式不能一概认定为违反强制性规范，自然也不应一律认为合同无效。如果对强制婚检义务设定严厉的惩罚措施或不利后果，并事实上导致部分患者难以或无法行使结婚权利，那么强制婚检规定将因逾越过度保护禁止的宪法约束而被认定为违宪。

这一立法变化本身存在两种可能的解释，一是前法因违宪而被取缔，二是前法虽合宪但因不合时宜而被取消。由于强制婚检曾在《婚姻法》疾病婚禁止规定的制度框架下施行，所以强制婚检的合宪性争议与《婚姻法》疾病婚禁止规定的合宪与否，在事实上存在牵连关系。随着疾病婚禁止规定的失效，强制婚检规定实际上发生了向《母婴保健法》的回归，保障母亲和婴儿健康成为其首要的立法目的。《民法典》实施后，强制婚检以《母婴保健法》第12条为依托，必然回归到《母婴保健法》第1条保障母亲和婴儿健康立法宗旨上。

婚前医学检查应当鼓励，但加强婚检工作必须坚持婚检自愿，不必要也不宜实施强制婚检。婚姻基本权利作为一项法律上形成的基本权利，立法机关对婚姻的界定和保护有着非常大的自由空间，这种形成空间首先体现为立法机关可以选择在公法还是在私法领域进行保护。

正是围绕着实现婚姻自由、建立新型婚姻关系的国家建构，1954年《宪法》以及此后的宪法文本不仅规定婚姻受国家保护，同时也明确家庭、母亲和儿童受国家保护。在这一时期所处理一女两许／多许案件中，司法人员会在一个单独的房间里询问妇女的意愿，尽可能地排除父母和第三方对妇女的影响，以便更真实地了解个人的真实愿望。

所以在以家庭为主体、父权为主导的社会背景下，妇女的婚姻自由反而成为父亲利用悔婚、退婚或离婚从经济通胀的条件下获益的工具。如有学者主张，婚姻自由是自然人的一项与生俱来的自然权利，婚姻权与选举权、结社权等其他权利不同，是任何时候都不能剥夺的，除非必要不得限制。《婚姻法》疾病婚禁止规定的失效，使得无论是强制婚检还是自愿婚检都不再具备作为上述规定配套措施的合法性地位，其中潜在的合宪性问题也随之暴露出来。（三）婚姻基本权利的保护范围婚姻自由说和国家建构说看似相互对立，但在实践层面又具有内在的一致性。换言之，只有当国家权力介入所代表的公共利益与公民基本权利之间存在必然的冲突，能够在国家机关采取的手段与给当事人利益造成的损失之间进行平衡时，才有适用比例原则的可能。但是，某项立法体现公共利益并不足以将之判定为干预性立法，这是因为立法总是要体现国家意志，概莫能外。

二是由于检查没有针对性，这就造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题，损害了婚姻当事人的利益。因为保护性立法所涉及的是基本权利的内在限制，并不像外在限制那样存在不同利益的对立与冲突，也就无法运用比例原则等方法展开合宪性审查，其中即便存在利益取舍，也属于立法机关的裁量范围，没有合理性分析的讨论空间。

于是，下意识地将该规定的立法目的落在婚姻基本权利之外，并以此为基础提出遵循行政法理论下的比例原则理论进行合宪性审查。这种两可的不确定性，加大了强制婚检合宪性审查的困难程度。

若《婚姻法》疾病婚禁止规定被认定为合宪，则强制婚检的正当性也将得到极大的增强。首先，《宪法》第49条第1款继续将婚姻受国家保护与家庭母亲儿童受国家保护并列，从价值层面肯定了婚姻家庭母亲儿童四者之间的内在统一性，从规范层面确立了婚姻基本权利保护中国家建构的正当性：国家通过对婚姻的塑造强化对家庭、母亲和儿童的保护，家庭、母亲和儿童的国家保护也因此纳入婚姻基本权利的保护范围。

而为查明和澄清行为人的真实意愿，即使是在被动的司法案件处理中，也包含了对国家权力进一步介入和干预的需求——司法人员不能机械地搬用婚姻自由原则，而是必须更加积极主动地采取措施、了解案件背后的动机。由于2003年的《婚姻登记条例》只是取消了1994年《婚姻登记管理条例》所确立的强制婚检义务，所以当《母婴保健法》第12条关于强制婚检的规定与《婚姻登记条例》发生冲突时，这种冲突在很大程度上会被视为前述强制婚检与自愿婚检之争的延续。只有准确把握强制婚检在《民法典》实施前后规范属性的变与不变，才能实现与《婚姻法》疾病婚禁止规定合宪性判定的衔接与统一，才能合理解释《民法典》立法变化带来的影响。由于遭到强大的习惯势力的顽固抵制和反抗，也就更为迫切地要求国家权力的介入与干预。

又如有学者认为，随着医疗条件的不断改善，大多数疾病可以预防和治疗，且法律列举的禁止结婚或暂缓结婚的疾病范围呈不断缩小的趋势，因此不妨废除此类规定，将之交由当事人自主决定。如治疗费用过高，且治疗时间持续较长的或对生命健康存在严重威胁的属于重大疾病。

所谓宪法上的婚姻自由是指婚姻当事人享有自主决定自己的婚姻并基于其意志，自主自愿地决定结婚与离婚，既不受国家的强制、限制或其他方式的影响，也不受第三人的干涉和强制。例如《民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

据此而论，强制婚检规定并不涉及事项限定方面的问题，因为作为保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质的保护性立法，该规定不仅与母亲、儿童受国家保护直接相关，而且也可以归入生育义务的范畴，因而没有逾越保护事项上的宪法界限。其中强调的应当一词，若放在公法领域理解，则与婚姻登记行为相联系，因为登记机关可能据此拒绝登记而构成对申请人婚姻自由的不当干涉。

只有当立法所追求的公共利益目标，是在基本权利内在限制的基础上实现，处于基本权利保护范围之内，该类立法才能被判定为是对基本权利的保护而非干预。为此，1944年的《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》将理想化的婚姻自由原则重新表述为更加务实的婚姻以自愿为原则，从而使行为人本身的意愿成为婚姻保护的重点。在开展对于强制婚检的合宪性审查时，不仅需要兼顾《婚姻法》疾病婚禁止规定的合宪性判定，保证解释上的一致性，同时还必须注意到两者之间存在的差异，应避免以后者的合宪性判定代替对前者的合宪性评价。毫无疑问，强制婚检制度的公法定性，为婚姻当事人提供了有效的国家保护，但是随着《婚姻法》向民法的回归，尤其是《民法典》的颁布实施，婚姻受国家保护的宪法边界已悄然发生改变，继续从国家管制角度推行强制婚检有违宪之虞。

自1954年《宪法》确立婚姻受国家保护以来，尽管在文革之后出现了对国家介入婚姻关系的反思与重塑，婚姻基本权利条款增加了对国家保护限度的约束性规定，但始终坚持婚姻受国家保护的立场，这既印证了国家保护对于婚姻基本权利实现的重要性，也表明了立法者提供充分有效保护的必要性。该学者引入比例原则作为检验疾病婚无效规定的审查方法，也从侧面进一步印证了将该规定看作干预性立法的立场。

《母婴保健法》第12条要求强制婚检的规定，由于无法继续获得《婚姻法》疾病婚禁止规定被推定合宪的掩护，所以必须直接面对相应的合宪性检验。由此推断，婚姻基本权利的保护范围经历了从婚姻自由向婚姻受国家保护的一次发展。

例如，为稳定城镇房价、防止规避限购政策而出台的限制婚姻自由措施，则不能从婚姻基本权利保护的角度进行理解。但另一方面，办理婚姻登记的当事人却又不再被要求向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明，从而在程序上确认了婚检的自愿性。